PV-Anlagenkauf: Share Deal Versus Asset Deal

Neben dem Neubau und dem Handel/Verkauf mit schlüsselfertigen Photovoltaikanlagen (PV-Anlagen) spielt der Handel mit angeschlossen und in Betrieb befindlichen Anlagen eine wesentliche Rolle in Deutschland. Im Rahmen der Veräußerung von künftigen Erbschaften und zukünftigen Liquiditätsengpässen auf Grund der Coronakrise ist zu erwarten, dass der Handel mit gebrauchten PV-Anlage ansteigt.

Die Gretchenfrage heißt dann immer share deal oder asset deal.

Die Begriffe share deal und asset deal werden oft, teilweise inflationär, verwendet. Meist verstehen die Benutzer die Bedeutung der Worte nicht, geschweige denn nur ansatzweise die steuerlichen und rechtlichen Konsequenzen. Die Autoren sind Freunde des klaren und deutlichen Wortes und sofern möglich, Anhänger der Einfachheit und Klarheit.

Darum werden nachfolgend zuerst die Begriffe übersetzt und erläutert:

Definition asset deal, hierzu steht bei Wikipedia Folgendes:

„Ein Asset Deal ist eine Unterart des Unternehmenskaufs, bei dem Wirtschaftsgüter (engl. Assets) eines Unternehmens, wie Grundstücke, Gebäude, Maschinen, Patente etc., im Rahmen der Singularsukzession übertragen werden. Das heißt, jedes Wirtschaftsgut und jede Verbindlichkeit muss mit Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners einzeln an den Käufer transferiert werden. Es besteht also die Wahlmöglichkeit, welche Assets veräußert bzw. erworben werden sollen….So gehen mögliche, bestehende Risiken bei einem Asset-Deal nicht automatisch auf den Käufer über.“

Definition share deal, hierzu steht bei Wikipedia Folgendes:

„Als Anteile kommen Aktien (bei der AG und KGaA), Geschäftsanteile bei der GmbH (§ 5 Abs. 2 GmbHG) und bei Genossenschaften (§ 7 Abs. 1 GenG) oder Kapitalanteile bei Personengesellschaften in Frage… Der Anteilskauf stellt einen Rechtskauf gemäß § 453 Abs. 1 BGB dar,[1] wobei Aktien, GmbH-Anteile (Geschäftsanteile), sowie Gesellschaftsanteile an einer Personengesellschaft Kaufgegenstand sind. Hierdurch wird der Erwerber Anteilseigner und erhält die mit einer Beteiligung verbundenen Rechte und Pflichten. In der Regel werden detaillierte Vereinbarungen aufgrund einer Due-Diligence-Prüfung darüber getroffen, inwiefern Risiken (z. B. mögliche Steuerverbindlichkeiten, Prozessrisiken oder Gewährleistungshaftungen) vom Investor oder Verkäufer zu tragen sind…

Durch den Anteilskauf wird der Investor nicht Eigentümer des Anlage- und Umlaufvermögens des Unternehmens und tritt auch nicht in dessen Verbindlichkeiten als Schuldner ein. Er übernimmt lediglich die Rechtsstellung als Aktionär oder Gesellschafter….“

SPV

Daneben wird noch gerne der Begriff der „SPV“ verwendet. „SPV“ steht als Abkürzung für die englischen Wörter „special purpose vehicle“, wörtlich übersetzt Spezial Zweck Transportmittel, frei übersetzt Zweckgesellschaft. Gemeint ist in der Regel eine Gesellschaft, meistens eine GmbH & Co KG, die nur dem einen Zweck gewidmet ist, eine bestimmte PV-Anlage zu errichten und/oder zu betreiben.

Was sind nun die Konsequenzen in der Praxis der beides „deal“-Arten bezogen auf den Verkauf einer PV-Anlage?

Wesentliche Merkmale und Vertragsverhältnisse bei einer in Betrieb befindlichen (Aufdach-) PV-Anlage, die es in einer konzertierten Aktion beim Verkauf zu regeln gilt, sind:

• Kaufvertrag über die PV-Anlage
• Dachpachtvertrag
• Zugehörige (erstrangige) Bestellung der Grunddienstbarkeit
• Einspeisevertrag zwischen PV-Anlagen-Betreiber und EVU
• Kreditvertrag Finanzierung der PV-Anlage des Verkäufers
• Kreditvertrag Finanzierung der PV-Anlage des Käufers

Praxisfall asset deal

Bezogen auf den asset deal bedeutet das Folgendes:

Der Dachpachtvertrag wird mit einer einfachen Abtretung vom Verkäufer an den Käufer übertragen. In (qualitativ guten) Dachpachtverträgen ist eine entsprechende Klausel, dass der Verkäufer dies, ohne mit dem Dachverpächter zu diskutieren darf, bereits im Ursprungsvertrag enthalten.

Betreffend der Grunddienstbarkeit verhält es sich nicht so einfach. Die Grunddienstbarkeit ist ein höchstpersönliches Recht und sie ist notariell zu beurkunden. D.h. der Verkäufer kann diese nicht einfach mit einem privatschriftlichen Vertrag an den Käufer abtreten (in der Praxis ist das zwar schon vorgekommen, aber solche Verträge sind null und nichtig). In praxi muss somit der Verkäufer der Löschung der Grunddienstbarkeit notariell zustimmen und der Dachverpächter – ebenfalls mit einem Notar – für den Käufer diese Grunddienstbarkeit neu bestellen. Die Notar- und Grundbuchkosten sind mit Beträgen im dreistelligen Bereich in der Regel überschaubar. Dagegen ist die Organisation der Notartermine im tatsächlichen Ablauf eher umständlich und zeitraubend.

Zwar ist in den entsprechenden Dachpachtverträgen meistens eine entsprechende Klausel vereinbart, wonach der Dachverpächter die Grunddienstbarkeit an einen neuen Pächter = Käufer übertragen muss. Jedoch ist der Dachverpächter, der seinerzeit eine Einmalzahlung als Dachpacht erhalten hat, oft unmotiviert, zügig einen Notartermin wahrzunehmen.

Der Einspeisevertrag wird in der Praxis vom Energieversorger problemlos umgeschrieben. Dieser Vorgang stellt in der Praxis Fleißarbeit aber keine Hürde dar.

Bei der Finanzierung der PV-Anlage verhält es sich so, dass entweder der Käufer bei derselben Bank des Verkäufers die Finanzierung übernimmt. Nachdem der Käufer selten bei der Bank des Verkäufers hausbekannt ist, ist das entsprechenden Procedere mit Selbstauskunft etc. mühsam zu durchlaufen. Die Bank macht kein Neugeschäft und scheut ihren eigenen Verwaltungsapparat, um einen solchen Kredit umzuschreiben. Wenn dieser Weg nicht funktioniert, bleibt dem Verkäufer nur die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung. Der Käufer finanziert einfach bei seiner Hausbank.

Im Ergebnis zeigt das Procedere die Anzahl der beteiligten Personen mit unterschiedlichen Interessen auf. Die Konstellation der Vertragspartner ist in den einzelnen Verträgen eben nicht identisch, sondern grundverschieden.

Praxisfall share-deal

Beim „share“ deal ist es anders. Was vorher beim Asset deal fünf bis sechs Verträge waren, ist jetzt ein Vertrag. Der Vertrag über den Anteilskauf. Denn alle oben dargestellten Vertragsbeziehungen befinden sich innerhalb des „shares“, der Gesellschaftsenteile. Handelt es sich um eine GmbH & Co KG, können die KG- Anteile mit einem privatschriftlichen Vertrag ohne Notar verkauft werden. Das oben dargestellte umständliche Procedere alle Beteiligten „unter einen Hut zu bringen“ entfällt weitestgehend. Auf den ersten Blick und in der Theorie ein sehr großer Vorteil. Doch Vorsicht: Es gilt zu überlegen, was denn ein share deal genau ist.

Der share deal ist letztlich ein Unternehmenskauf. Ein Unternehmen ist ein Bündel von Sachen, Rechten und Pflichten, die sich darin befinden. Die Schwierigkeit, die sich beim Unternehmenskauf zeigt, ist die, ob sich denn nur die gewünschten Sachen im Unternehmen befinden, nämlich die Photovoltaikanlage. Und es verhält sich nicht so, dass alle Rechtsbeziehungen, Haftungen Verträge in dem Jahresabschluss der Gesellschaft niedergeschrieben sind und die Bilanzpositionen der Reihe nach abgearbeitet werden können.

Hierzu ein ganz einfaches Beispiel: Die Grunddienstbarkeit stellt rechtlich eine Sicherung dar. Diese wird nicht bilanziert. Ob die Grunddienstbarkeit taugt (z.B. hinsichtlich der Erstrangigkeit), ist trotzdem zu prüfen, analog dem asset deal.

Was einem asset deal völlig fremd ist, ist, dass beim share deal die Vergangenheit des Unternehmens zwingend mitverkauft wird. Ein eindrückliches Beispiel hierzu ist das Betriebsprüfungsrisiko, bezogen auf historische Sachverhalte. Angenommen die Anteile werden in 2020 verkauft, die PV-Anlage wurde von der Gesellschaft 2018 errichtet. Hierfür wurde der Gesellschaft eine entsprechende Rechnung ausgestellt, die Vorsteuer aus dieser Rechnung wurde beim Finanzamt geltend gemacht. Bei einer Betriebsprüfung des Finanzamts in 2021 stellt sich heraus, dass diese Rechnung nicht ordnungsgemäß war und der Vorsteuerabzug versagt wird. Vom Finanzamt In Anspruch genommen wird erst einmal die Gesellschaft, mittelbar unser Käufer. Seine Haftung ist freilich begrenzt. Aber der Wert seines Unternehmens wird beeinträchtigt, möglicherweise zerstört.

Im Ergebnis ist der share deal wesentlich komplexer, aufwendiger und stärker risikobehaftet, als es der erste Blick vermuten lässt. Somit sind auch die Transaktionskosten und Beratungskosten um ein Vielfaches höher als beim asset deal. Die Beratungskosten können noch so hoch sein, es wird sich schwerlich ein seriöser Berater finden, der garantiert und dafür haftet, dass sich in dem Unternehmen kein Betriebsprüfungsrisiko befindet. Es wird also die Katze im Sack gekauft. Der share deal ist deshalb auch nicht zu verteufeln. Share deals werden jeden Tag millionenfach abgeschlossen. Denn auch ein Aktienkauf ist ein klassischer share deal – manchmal geht er halt trotz schier unvorstellbarer due dilligence Honorare daneben: Ich meine z.B. wirecard…

Wirtschaftliche Hintergründe für share deals

Um zu verstehen, warum es denn bei der dargestellten Komplexität share deals bei PV-Anlagen gibt, hilft die Suche nach wirtschaftlichen Hintergründen weiter:

Projektentwickler finden passende Dachflächen, projektieren, die laufenden Ertragsaussichten hinsichtlich der Einspeisevergütungen ändern sich, die einzelnen Bauteile der PV-Anlage unterliegen Preisschwankungen, ein Käufer muss gefunden werden, dieser braucht Zeit, um seine Finanzierung zu organisieren, Ein Prozess, der sich über längere Zeit entwickelt und der einfach dauert. Zwischenzeitlich braucht der Projektentwickler entsprechende Liquidität, um die PV-Anlage zu errichten. Offensichtlich ist die zeitliche Entwicklung der einzelnen Fertigstellungsstufen nicht kongruent mit dem erforderlichen Liquiditätserfordernissen.

Deshalb werden solche PV-Anlagen oft in eine neugegründete „SPV“ gesteckt. Manche spezialisierte Banken treten als reine Projektfinanzierer auf. D.h. sie stellen ihre Kreditkonditionen und Sicherheiten ausschließlich auf die PV-Anlage und deren künftigen Ertrag ab. Und eben nicht auf die nicht vorhandenen Bonität einer neugegründeten Firma = SPV, und nicht auf die persönliche Bonität des Gesellschafters. Damit wird die Möglichkeit im Zeitablauf eröffnet, dass die PV-Anlage errichtet werden kann und die passenden Liquiditätsflüsse, konkret Darlehensauszahlungen, passieren. In der zeitlichen Entwicklung späterer Ereignisse, die Konkretisierung des Käufers, kann dann stattfinden. Das ist aus der Erfahrung der Praxis heraus ein vernünftiger logischer und wirtschaftlicher Hintergrund, der einen sharedeal gerechtfertigt.

Der sharedeal ist aber zuerst einmal nicht geeignet, einen bereits in einem anderen Betrieb gebildeten Investitionsabzugsbetrag (IAB) zu nutzen. Der IAB begünstigt bewegliche Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens. Das ist ein share grundsätzlich nicht.

Wenn ein share deal abgeschlossen worden ist, stellt sich die Frage, wie kommt man dann zudem gewünschten IAB. Dies wird voraussichtlich Gegenstand eines Folgeartikels sein.

Abschließend zur Verständlichkeit noch ein laienhafter aber leicht verständlicher Vergleich, um die Tragweite des Unterschiedes zu verdeutlichen:

Wenn man sich ein Auto kaufen möchte, wird ein Kaufvertrag geschlossen und der Kaufpreis bezahlt. Das ist ein „asset deal“.

Ein „share deal“ dagegen wäre es, wenn alle (Gesellschaft-)Anteile des Autohauses, das nichts anderes als dieses eine (ggf. finanzierte) Auto hat, gekauft werden. Möglicherweise wird dann mit Kanonen auf Spatzen geschossen.

Ausblick / Zusammenfassung

Omne principium difficile – aller Anfang ist schwer!

Über die Autoren:

Dieser Artikel ist verfasst von Klaus G. Finck, Rechtsanwalt Steuerberater Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Partner der FASP Finck Sigl & Partner Rechtsanwälte Steuerberater mbB, der auch selbst Photovoltaikanlagen betreibt.

sowie Dipl. Kfm. Alexander M. Hill, Steuerberater und Partner der Ratzke Hill PartG. Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in München, der selbst auch diverse Photovoltaikanlagen betreibt.