Juristische Due Diligence

Vor einem großen Investment empfiehlt sich eine rechtliche Prüfung der Projektvoraussetzungen. Erfahren Sie, was Ihr Anwalt prüfen sollte, damit Ihr Photovoltaikprojekt auch hält, was es verspricht.

Der Erwerb einer PV-Anlage, eines Projektes oder einer Projektgesellschaft ist mit erheblichen Investitionen verbunden, denen möglichst wenig Risiken gegenüberstehen sollen. Um rechtliche Risiken frühzeitig erkennen und bewerten zu können, sollte vor jedem Erwerb eine juristische Due Diligence, also eine umfassende rechtliche Prüfung der vorhandenen Dokumente, durchgeführt werden. Denn nur, wenn die möglichen Fallstricke bekannt sind, lässt sich einschätzen, ob und wie diese gegebenenfalls ausgeräumt bzw. auf ein zumutbares Maß reduziert werden können. Ist ein Risiko nicht vermeidbar, kann es gegebenenfalls in den Kaufpreis eingepreist werden. Geht auch das nicht und handelt es sich um sogenannte Deal-Breaker, also nicht hinnehmbare Risiken, kann es ratsam sein, von der Investition Abstand zu nehmen.

Vor Beginn einer solchen Prüfung ist es notwendig, dass der Anbieter der PV-Anlage oder des PV-Projektes die vorhandenen Dokumente zusammenstellt und diese entweder übersendet oder in einen Datenraum stellt, für den die Parteien und ihre rechtlichen Vertreter einen Zugang erhalten. In einem ersten Schritt wird der die Due Diligence vornehmende Rechtsanwalt daher prüfen, ob die Dokumente vollständig sind und gegebenenfalls die noch fehlenden Unterlagen anfordern.

Ist die Fläche gesichert?

Ein wichtiger Teil der inhaltlichen Prüfung betrifft sodann die Flächensicherung. Unter diesem Begriff versteht man die Durchsicht der aktuellen Grundbuchauszüge, Flurpläne, vorhandenen Nutzungsverträge und Dienstbarkeiten mit Blick darauf, ob alle für die Installation und den Betrieb der PV-Anlage notwendigen Flächen vertraglich und dinglich (d.h. durch Eintragung von Dienstbarkeiten in das Grundbuch) gesichert sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Sicherung auch die Flächen erfassen muss, die gegebenenfalls noch zusätzlich für Nebenanlagen sowie den Netzanschluss erforderlich sind. Weiterhin wird geprüft, welche Risiken sich aus dem Nutzungsvertrag ergeben, insbesondere ob dieser überhaupt wirksam zustande gekommen und – z.B. aufgrund der Verletzung von Formvorschriften – für den geplanten Zeitraum des Betriebs der Anlage auch nicht jederzeit ordentlich kündbar ist. Sollten hier Risiken auftauchen, können diese gegebenenfalls durch einen Nachtrag mit dem Grundstückseigentümer ausgeräumt werden.

Ist die Vergütung gesichert?

Eine weitere zentrale Prüfung betrifft die Förderfähigkeit und Förderhöhe der Anlage nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG). Handelt es sich um eine Bestandsanlage, ist zu prüfen, ob ausreichend Nachweise vorliegen, um die Inbetriebnahme zu dem im Verkaufsexposé angegebenen Datum zu bestätigen und ob die sonstigen Fördervoraussetzungen vorliegen. Soll die PV-Anlage hingegen erst errichtet werden, wird der Anwalt den entsprechende Anlagenerrichtungsvertrag unter anderem daraufhin prüfen, ob die Ausführungsfristen so bemessen sind, dass das erstrebte Inbetriebnahmedatum auch erreicht werden kann. Je nach Anlagentyp wird der Rechtsanwalt auch die notwendigen Flächengutachten und Genehmigungen einsehen und auf das Vorliegen von Risiken prüfen. Bestenfalls sollten diese flankiert sein von weiteren Sicherheiten, wie z.B. Rücktrittsrechten und Vertragserfüllungsbürgschaften. Aus energierechtlicher Sicht ist zudem bei noch zu errichtenden Anlagen die Sicherstellung des Netzanschlusses wichtig.

Sind die weiteren Projektverträge in Ordnung?

Weitere relevante Aspekte können je nach Projekt auch im Gesellschafts- und Finanzaufsichtsrecht liegen. Zudem sollten in einer rechtlichen Due Diligence neben dem Kauf- und dem Gestattungsvertrag auch alle weiteren vorhandenen Verträge (z.B. Wartungsverträge, Direktvermarktungsverträge, städtebauliche Verträge, Netzanschlussverträge, Kooperationsvereinbarungen und Garantiebedingungen der Komponentenhersteller) geprüft und – soweit notwendig und möglich – noch (nach-)verhandelt werden.

Die Zusammenfassung der Ergebnisse der Due Diligence erfolgt klassischerweise in einem Due Diligence-Bericht. Es kommt aber ebenso eine – deutlich kürzere, zeit- und kostensparende – Zusammenfassung der ermittelten Risiken in einer Tabelle oder Powerpoint-Präsentation in Betracht. Im Ergebnis soll der Investor aufgrund des Berichts in der Lage sein, die möglichen Risiken, deren Eintrittswahrscheinlichkeit sowie die zu erwartende Schadenshöhe bei Realisierung des jeweiligen Risikos zu erkennen und aufgrund dessen eine informierte Kaufentscheidung zu treffen. Auf diese Weise gelingt es, nicht vorhergesehene Kosten zu vermeiden, die andernfalls die Rentabilität des Investments ernsthaft in Frage stellen können.

Dieser Beitrag wurde erstellt mit freundlicher Unterstützung von Dr. Katrin Antonow, Rechtsanwältin bei der Kanzlei von Bredow Valentin Herz.

Dieser Artikel wurde in unserem Investitionsleitfaden veröffentlicht. Alle weiteren Artikel und Informationen zu Direktinvestitionen in gewerbliche Photovoltaik-Anlagen finden Sie unter: Milk the Sun – PV-Investitionsleitfaden.